§ 11. a) El dictamen se debe emitir por escrito (arts. 336.2 y 346).           
Este requisito, común a los dos modos de elaboración e incorporación de la prueba pericial al proceso, unido a la necesidad de su presentación anterior al acto del juicio o vista permite que la parte contraria pueda examinarlo y, eventualmente, someterlo a la oportuna crítica y contradicción; y al órgano jurisdiccional su adecuado análisis y valoración.
Contribuye a esta misma finalidad la posibilidad de adjuntar al dictamen los documentos, instrumentos o materiales —o, de no ser posible su incorporación, una relación circunstanciada de ellos—, adecuados para su mejor comprensión o más acertada valoración (art. 336, apdo. 2).

§ 12. b) El dictamen debe incorporar la «manifestación» —mejor la «declaración»[24]—, bajo juramento o promesa de decir verdad, de que en su actuación pasada o futura se conducirá «... con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y de conocer las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

A la LEC parece resultarle irrelevante que el perito conozca o ignore o, por mejor decir, que declare o no su conocimiento o ignorancia acerca de la responsabilidad disciplinaria o civil en la que, asimismo, puede incurrir por un comportamiento deontológicamente inapropiado o censurable, o por los daños y perjuicios que pueda ocasionar a las partes del proceso.

En todo caso, se trata de una solemnidad fragmentaria o parcial, por cuanto atañe sólo al aspecto positivo de la calidad de los datos que ha de tener en cuenta el perito, con referencia a un proceso concreto, en orden a la averiguación o apreciación que de él se haya solicitado. Margina, empero, dentro de este mismo aspecto positivo, de un lado, el compromiso explícito de hacer todo cuanto exija la índole del encargo recibido; y, de otro, la no menos relevante de declarar con precisión y exactitud lo que haya examinado y valorado. Asimismo, obvia completamente el aspecto negativo, de omitir todas aquellas actividades que dentro —o también fuera— del proceso, puedan lesionar los derechos o intereses de alguna de las partes o de un tercero, y no revelar los secretos que descubra o le sean revelados en el desempeño de su labor.

En cuanto a sus efectos, la Ley parece configurar la prestación del juramento o promesa y la manifestación del conocimiento de las sanciones penales anudadas al incumplimiento de los deberes periciales como requisito esencial del dictamen. Pese a que ni la constancia del juramento o promesa y de la declaración de conocimiento de las sanciones que apareja el incumplimiento o cumplimiento inadecuado del cometido pericial dota, por sí sola, de singular robustez las conclusiones contenidas en él ni, por ende, la ausencia de tales declaraciones exonera al perito de la responsabilidad en que pueda incurrir, la Ley anuda una especial trascendencia a la omisión.

Sin perjuicio de que, como regla, la falta deba reputarse subsanable, la negativa del perito a prestar el juramento (o promesa) y a efectuar la declaración de conocer las sanciones legalmente previstas, equivale a la no aceptación del encargo y, en el caso de los peritos designados por las partes, a la ineficacia sobrevenida del informe emitido. Conviene reparar en que la LEC, aun supuesta la aquiescencia del perito a efectuar la declaración requerida, si manifestare ignorar el alcance de la aflicción o los correctivos asociados a las infracciones de su deber, no prevé como la LEC de 1881 que pueda ser instruido por el órgano jurisdiccional. Sin embargo, no vemos inconveniente alguno a que así pueda realizarse, en su caso, dejando debida constancia en un acta extendida al efecto.

B) Requisitos materiales

§ 13. No se encuentran reglados con carácter general los criterios que hayan de observarse en la confección de los dictámenes periciales, y debe tenerse presente la considerable influencia que el contenido del informe requerido puede desplegar sobre su estructura o disposición: no es lo mismo suministrar máximas de experiencia en abstracto que ilustrar sobre el alcance, modo de ser, trascendencia y efectos de hechos constatables en sí por otros medios; o que el dictamen sirva de vehículo de transmisión de sucesos o circunstancias que de otro modo no podrían ser conocidos.

§ 14. Por ello, no parece aventurado sugerir algunas pautas elementales aconsejadas por la práctica forense y derivadas sólo mediatamente de la propia regulación legal:

a) Una formación específica y la posesión de un título en su caso habilitan, en abstracto, para el desempeño de la función pericial. Pero siempre que aquello sobre lo que haya de versar el dictamen forme parte del conocimiento especializado que el título poseído presupone y representa. Razones de índole eminentemente económica conducen, en la práctica, a que las partes recaben de un único profesional, ordinariamente de grado medio, informes que en todo o en parte implican aspectos, particulares o extremos que, o bien son propios de una pluralidad de profesionales o, acaso, deberían interesarse de un titulado superior. Y a la inversa, por un entendimiento incorrecto de lo que es una pericia y de sus efectos, acaso las partes pueden verse tentadas de acudir a un titulado superior para la emisión de un dictamen que bien —o acaso mejor— podría realizar un titulado medio.

Es frecuente que en algunos informes —señaladamente los emitidos a solicitud de parte— se dedique un apartado inicial a enunciar o relacionar los títulos o diplomas obtenidos por el autor; o las maestrías, congresos o cursos en los que éste ha participado. Al margen del mayor o menor aprovechamiento del participante y de la finalidad perseguida con el estudio de que se trate, esa relación resultará a la postre inútil si unos y otros no han conseguido proporcionar la formación adecuada para la correcta emisión de un dictamen. Sería harto más recomendable explicar razonadamente porqué, en atención a lo requerido, se ostenta la necesaria e idónea cualificación y, si no se posee ésta, indicar que se omitirá informar sobre aquellos extremos para los que se carece de la debida capacitación.

Si en algún momento histórico se denominó «perito» a quien obtenía del Estado el diploma acreditativo de haber colacionado una titulación académica de grado medio en disciplinas universitarias que contaban asimismo con otros grados de categoría superior, y, por extensión se califica así —e incluso no faltan quienes se atribuyen a sí mismos este adjetivo— a cualesquiera personas versadas en un saber específico. Sin embargo, y a pesar de que en el sistema de la LEC los conocimientos y la práctica profesional en un ámbito determinado —acreditados, de ordinario, por la posesión de un título oficial— son requisitos necesarios y suficientes para que una persona pueda emitir regular y validamente un dictamen pericial, es preciso reparar en que la capacitación y la competencia determinan una aptitud abstracta imprescindible, pero que puede no resultar provechosa en concreto si falta un relevante elemento funcional comúnmente descuidado y que, no obstante su trascendencia intrínseca, no se encuentra debidamente subrayado por la disciplina legal.

La Ley enfatiza, acaso influenciada por la concreta intelección del cometido pericial que preconiza por un destacado sector de la dogmática procesalista, en la expresión de las «conclusiones», con olvido de que éstas, exclusiva y sinópticamente expuestas, carecen de verdadera utilidad si, al propio tiempo, se sustrae a los destinatarios del informe una explicación razonada de los datos que las determinan y de las calificaciones empleadas. Un dictamen pericial es, ante todo, una opinión explicada y justificada científicamente, de modo que si falta en absoluto la motivación o los razonamientos que conducen a las conclusiones alcanzadas adolecen de incierta o cuestionable razonabilidad, el dictamen presentará demasiados flancos expuestos a censura y, por ende, tendrá una eficacia y virtualidad claudicantes.

En este sentido, se ha dicho con acierto que «... para la elaboración de un informe ricial es preciso saber analizar, sistematizar, pensar con claridad y escribir con precisión: la información definitiva debe ser simple y clara. Las conclusiones, por su parte, deben emitirse con medida, afirmando sólo aquello que es posible probar científicamente sin sobrepasar el dominio de las propias atribuciones y de la propia ciencia: el arte de las conclusiones consiste en la medida...»[25].

b) En íntima vinculación con cuanto acaba de expresarse, y porque no todo buen especialista es también un buen perito, no basta con «conocer» si al propio tiempo no se posee la capacidad de decidir el contenido técnico (o científico) adecuados del servicio requerido[26]. Junto a la habilidad natural o producto del hábito, se ha saber «juzgar» —en sentido lato— en la esfera propia de la formación de que se trate. Es esta una cuestión que atañe a la correcta orientación metodológica de los dictámenes periciales.

Un dictamen pericial no es un artículo doctrinal, el texto de una conferencia, un tratado de la materia a que se refiera o un trabajo de campo. Deben tomarse en consideración todas las circunstancias particulares presentes en el «casus datus». Objetividad e imparcialidad no están reñidas con la contemplación de los datos en presencia no sólo en el momento de la elaboración del dictamen sino también en el tiempo y condiciones en que se produjeron así como de todas las circunstancias que pudieran haber influido en el concreto curso de los acontecimientos.

Así, si concierne a una determinada actuación profesional, debe tenerse en cuenta la formación o titulación del sujeto afectado; el entorno y circunstancias en que se desenvolvió el comportamiento; los condicionamientos impuestos, en su caso[27]; los medios de que se disponía[28], etc. Cuando se refiera a la exactitud o inexactitud de ciertas afirmaciones en torno a cierto fenómeno o a las posibles interpretaciones o valoraciones de un suceso dado, debe delimitarse el caso concreto en atención a sus particulares características, y exponer analíticamente las deducciones personales que extraigan, en coherencia y concordancia con el estado actual de la ciencia o técnica de que se trate, sin desconocer en la medida de lo posible la existencia de orientaciones o argumentaciones científicas divergentes o incluso opuestas a la mantenida por el perito, pues de estas dependerá en gran medida la eventual posibilidad de que sean refutadas sus conclusiones[29].

c) En relación con los dictámenes ex parte el experto puede desenvolver, con precedencia a la emisión del dictamen, una importante —y habitualmente descuidada— labor: asesorar a la parte solicitante acerca de cuáles sean las cuestiones sobre las que ineludiblemente debería versar el dictamen en función de los objetivos que con él se pretendan lograr; y cuales sean los elementos de juicio necesarios para su más adecuada elaboración y la obtención de conclusiones más sólidamente asentadas, menos controvertibles y más útiles.

Acostumbra a no prestarse la suficiente atención al hecho de que el dictamen que mejor puede satisfacer las necesidades de quien lo solicita es aquél que en definitiva pueda resultar más completo y, sobre todo, más persuasivo para el órgano jurisdiccional.

No es insólito que los peritos, por alguna inconfesada razón —por lo común relacionada con el temor a perder el encargo—, se limiten a cumplir el cometido en los términos solicitados sin objeción alguna y sin advertir a quienes les requieren de que, acaso, la proposición inicial no es la más correcta, ora por un error de perspectiva, ora por lo eventualmente parcial, insuficiente, o deficiente del resultado a que puede conducir.

d) Deben identificarse pormenorizadamente los extremos o cuestiones concretas sobre los que la parte interesada haya recabado el parecer del perito, en cuanto de ello dependerá la calificación del informe como completo o fragmentario, y la posibilidad, utilidad o conveniencia de que en un momento ulterior pueda solicitarse por el peticionario o por la parte contraria la ampliación del mismo a otros extremos conexos (arg. ex art. 347, apdo. 1 núm. 4.º);

e) Cuando el dictamen verse sobre una realidad concreta —hipótesis asaz frecuente— se describirá el objeto que haya debido ser reconocido así como los demás elementos —«...documentos, instrumentos o materiales...» (art. 336, apdo. 2)— examinados o empleados en la práctica de las operaciones previas y precisas para la emisión del informe (v. gr., datos obtenidos por muestreo o tras una investigación más detallada; realización de catas o ensayos; extracción de muestras, impresiones fotográficas, videográficas o fonográficas; análisis, experimentos o comprobaciones ejecutados, etc.)[30], y manifestar la identidad de los eventuales terceros cuya colaboración se hubiere requerido (v. gr., laboratorios, auxiliares, etc).

De ser posible, y no obrar ya unidos al escrito alegatorio de la parte de conformidad con lo prevenido en el art. 265, apdo. 1, núm. 2.º en relación con el art. 299, apdo. 2 o que hayan de ser objeto de otras fuentes de prueba, en cuyo caso no se precisa su reproducción, habrán de adjuntarse al dictamen dichos documentos, instrumentos o materiales; de no resultar útil y proporcionado[31], se indicarán circunstanciadamente su número, índole, clase y características.

Nótese que la aportación de estos complementos desempeña una doble función: de una parte, graduar el fundamento y la aptitud del dictamen o coadyuvar a su mejor comprensión por la parte contraria y por el órgano jurisdiccional; de otra, permitirá evaluar la legitimidad de los elementos fácticos considerados, y la idoneidad y suficiencia de los postulados o técnicas utilizados, sobre los cuales puede recaer la crítica de la parte contraria (arg. ex art. 347, apdo. 1, núm. 5.º).

f) Expresión de las premisas de que se haya partido, el método empleado y, en su caso, las conclusiones obtenidas, en cuanto sobre estos extremos pueden los litigantes centrar su interrogatorio o formular observaciones o reparos (arg. ex art. 347, apdo. 1, núm. 3.º). 

§ 15. Por último, aunque no por ello menos importante, estimamos que a pesar del silencio legal es asimismo necesaria la motivación del dictamen.

Así, parece altamente recomendable, de cara a una eventual intervención e los peritos en los actos del juicio o vista, que en el dictamen se expresen: a) Los particulares sometidos a la consideración del perito por las partes —o por la resolución de admisión de la prueba—; b) Las operaciones que haya sido preciso realizar, con indicación precisa, en su caso, de las que no hubiera sido posible llevar a cabo o de las que, por cualquier otro motivo se hubiera considerado conveniente prescindir, así como las causas o motivos de la imposibilidad o las razones de su voluntaria preterición; c) Las premisas de que se haya partido y el método empleado en el reconocimiento, o en los estudios o análisis realizados; d) los datos arrojados por las operaciones practicadas; y, e) cuando así se hubiere determinado, las valoraciones o apreciaciones que, de acuerdo con el saber especializado del perito, proceda extraer respecto de los datos obtenidos.

Aunque el art. 347, apdo. 1, núm. 3.º se refiera a las «conclusiones» del dictamen, es preciso observar de una parte, que sin perjuicio de que éste deba circunscribirse concreta e inequívocamente a los extremos delimitados en la resolución de admisión de la prueba o los que finalmente hubiera propuesto el peticionario —o quien en definitiva haya satisfecho la provisión de fondos—, en algunas ocasiones bien puede suceder que por las circunstancias en que hayan debido desarrollarse las operaciones periciales, las particulares del perito seleccionado, lo que deba ser objeto del dictamen o los extremos sobre los cuales se haya recabado el parecer del experto, éste no se encuentre en condiciones de pronunciarse de un modo categórico o sin incertidumbre alguna acerca del origen o las causas determinantes de un suceso; de la existencia, alcance, extensión o modo de ser de un fenómeno; o de las consecuencias reales de un hecho, y sí solamente en situación de formular hipótesis, conjeturas, o meros juicios de probabilidad.

Piénsese, asimismo, en la eventual existencia de una plural diversidad de orientaciones dogmáticas en la ciencia, arte o técnica requeridas a propósito de un determinado particular, de manera que según se escoja una u otra puedan mantenerse posiciones distintas y aun opuestas. En estos casos consideramos que lo más correcto desde un punto de vista científico no es que el perito decida discrecionalmente cuál de dichas posturas resulta adecuada, sino que debería enunciar todas ellas, su grado de aceptación, y la trascendencia o efectos que comporta cada una, sin perjuicio de que, en último término, razone pormenorizadamente los motivos que abonan la elección de una y la desatención de las demás.

En este sentido subrayaba el Prof. GUASP DELGADO, con ocasión de comentar el derogado art. 627 LEC de 1881, que «la rigurosa educación jurídica, habituada a tajantes antítesis, se revuelve muchas veces contra dictámenes matizados en que no se llega por los peritos a resultados categóricos sobre los datos de la prueba; pero esta concepción debe ser superada y acostumbrarse a reconocer el hecho de que, fuera del mundo jurídico (y muchas veces también dentro del derecho), la realidad no es susceptible de reducirse a esquemas rígidos de miembros fácilmente clasificados, sino que hay una inmensa gama de perspectivas que entre el sí y el no desarrollan una extraordinaria riqueza de posibles soluciones intermedias, con frecuencia inaccesibles a la limitada inteligencia humana»[32].

De otra parte, se nos antoja insuficiente la mera exposición de los resultados que arrojen las operaciones periciales practicadas y de las deducciones extraídas por el perito, huérfanas de cualquier explicación de su origen y del proceso lógico que ha conducido a su obtención, y de las razones por las cuales no se sostiene —o no debe mantenerse— otro criterio.

Precisamente por el hecho de que los destinatarios inmediatos del dictamen no se encuentran impuestos o pueden no disponer de los conocimientos especializados del perito, es preciso que éste se explaye los datos y los sucesivos hitos del discernimiento que únicamente quien es entendido en una determinada materia puede reputar elementales, pero que para un profano acaso resulten inasequibles. Obsérvese que el cometido principal de cualquier juicio no es otro que la persuasión, y esta difícilmente se logra cuando solamente se efectúan afirmaciones o negaciones de manera apodíctica, y se hurtan a los destinatarios de éstas los rudimentos de la reflexión que ha permitido alcanzarlas.

El órgano jurisdiccional y las partes acaso desconozcan, por su singularidad y por ser ajenos al acervo cultural común, las nociones, los principios rectores, las técnicas, las reglas o los sistemas de la ciencia, el arte o la experiencia particulares en los que el perito sea especialista, y que, por ello, carecerán de la aptitud para apreciar o conocer por sí hechos o circunstancias que sólo se revelan o desvelan a quien conoce cómo deben observarse y apreciarse o a quien dispone de los instrumentos —no sólo en el sentido de «utensilios»— necesarios para advertir aquello que por lo común pasa desapercibido o se ignora. Empero la labor del perito consiste precisamente en proporcionar, junto con el fruto de su propia intelección, los fundamentos que lo soportan, para situar al destinatario no en posición de llevar a cabo por sí lo ejecutado por el perito, pero si en condiciones de proceder, junto con el conocimiento común, al adecuado análisis y contraste[33] de su discreción y madurez, y de la razonabilidad, coherencia y sensatez del procedimiento argumental seguido[34].

§ 16. En todo caso, la parte habrá de acompañar tantas copias del informe como de los elementos documentales que, en su caso lo complementen (art. 273), e el bien entendido de que la omisión de éstas determinará que los dictámenes y documentos se tengan «... por no aportados, a todos los efectos» (arts. 275, apdo. 2 i.f. y 276, apdo. 3 i.f.).

§ 17. Asimismo, el art. 337, apdo. 2 LEC 1/2000 pone un especial énfasis en que después de presentarse los dictámenes la parte[35] la parte que los proporcione, y aún la contraria, expresen su interés en que «... los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal»; e insta con singular empeño a que concreten con precisión qué actividades, de las contempladas en el art. 347 LEC 1/2000, se proponen reclamar de los peritos: «... expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito».

Debe destacarse que si bien las demás partes no podrán evaluar la conveniencia y alcance de la intervención de los peritos sino luego de tomar instrucción del contenido del dictamen presentado, nada impide al propio litigante que lo haya aportado efectuar la solicitud en escrito o comparecencia simultáneos a la entrega de aquéllos. Por otra parte, esta regulación tan minuciosa contrasta con el hecho de que la solicitud de las partes no es requisito ni necesario ni suficiente de la presencia de los peritos en los actos del juicio —en el procedimiento ordinario— o de la vista —en los procedimientos verbales—; como tampoco lo es, supuesta aquélla, el ámbito de la intervención que podrán desarrollar en el seno de dichos actos[36].

No es requisito necesario porque, de una parte, pese a que a otro entendimiento podría conducir la sola lectura del art. 337, apdo. 2, el art. 338, apdo. 2, párr. segundo evidencia que el órgano jurisdiccional puede, aun en ausencia de solicitud formulada por cualquiera de las partes, acordar ex officio iudicis la asistencia de los peritos emisores de los dictámenes aportados por las partes y determinar —o completar— el alcance que deba tener su participación en esos actos.

En realidad, la dicción del art. 338, apdo. 2, párr. segundo —«El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior»— admite dos interpretaciones: 

Una, según la cual el adverbio de modo «también» complementa a la locución verbal «podrá acordar»; con los términos «en este caso» se quiere subrayar la singularidad de la hipótesis en la que se autoriza al órgano jurisdiccional a acordar de oficio la convocatoria del perito a los actos del juicio —en los procedimientos ordinarios— o de la vista —en los procedimientos verbales y, acaso, en los recursos de apelación—, a diferencia y en oposición a otros casos de aportación de dictámenes periciales por las partes, y en especial de los contemplados en el art. 337 relativos a las alegaciones inciales; finalmente, para esta intelección la expresión «en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior», habida cuenta de que en el art. 337 no se prevé expresamente una facultad oficial análoga para el órgano jurisdiccional, ha de entenderse que alude únicamente al alcance, extensión y contenido de la intervención del perito en los actos del juicio o de la vista que ha de precisar el órgano jurisdiccional en la resolución que dicte con este objeto.

Para esta línea exegética, se lee el precepto como si hubiese redactado: «Sólo en este caso el tribunal también podrá acordar la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior»[37].

Para otra interpretación, que estimamos preferible y mantenemos aquí, para destacar que además o en lugar de la solicitud de las partes el órgano jurisdiccional tiene la potestad discreccional de acordar oficialmente una determinada actuación no es adecuado el empleo del adverbio «también». Su utilización correcta, por tanto, se propone afirmar la igualdad, semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra. Y ésta no puede ser otra que la prevista en el art. 337. Cierto es que en este precepto no se prevé, como hubiera sido deseable, una facultad análoga a la reconocida en el art. 338, apdo. 2, párr. segundo, pero la norma se orienta decididamente a significar que el caso previsto en este precepto no es el único en el que el órgano jurisdiccional ostenta facultades para requerir ex officio iudicis la presencia e intervención de los peritos emisores de los dictámenes aportados por los litigantes en el acto del juicio o de la vista, sino que se extiende, asimismo, a los presentados en apyo de las exposiciones iniciales a que alude el art. 337.

§ 18. Del mismo modo, aun con expresión escasamente cuidada, el art. 429, apdo. 8 dispone que «cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitare la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquél en que termine la audiencia».

La convocatoria oficial del perito a los actos del juicio o de la vista no altera los principios dispositivo ni de aportación de parte. Estos preceptos impiden al órgano jurisdiccional introducir en el proceso afirmaciones sobre hechos omitidas por las partes, o acordar la realización de actos de prueba no propuestos por aquéllas, fuera del casos de los procesos de objeto indisponible por concernir al estado civil de las personas (art. 752 LEC); la convocatoria al proceso de los peritos que hayan emitido dictámenes a instancia de los litigantes no comporta disponer la práctica de una prueba pericial, ni la ampliación de los dictámenes ya emitidos, sino únicamente una actividad complementaria de una prueba ya realizada.

En este sentido se asemeja a la facultad que asiste al órgano jurisdiccional para interrogar «con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones» a las partes llamadas a declarar (art. 306, apdo. 1 LEC), o a los testigos convocados por los litigantes (art. 372, apdo. 2 LEC); o que, cuando en sus respectivas declaraciones hubieran incurrido en graves contradicciones, se celebren careos entre testigos (art. 373, apdo. 1), o entre éstos y las partes (art. 373, apdo. 2).

Conviene insistir aquí en que como ha puesto de relieve un acreditado sector de la dogmática procesalista, incluso quienes preconizan que los peritos y sus dictámenes constituyen genuinos medios de prueba —criterio que adopta decididamente la LEC— han de convenir en que también representan un auxilio técnico para los órganos jurisdiccionales. Si quien en último término está llamado a resolver el conflicto inter-subjetivo residenciado ante la jurisdicción no puede formar su convicción acerca de los hechos litigiosos con el solo examen de los dictamenes presentados, o le suscitan mayores dudas de las que se ordenan a despejar, o por cualquier otro motivo la prueba pericial no pudiera ser adecuadamente «compendida» o «valorada» acabaría siendo infructífera e inservible[38].

De otra parte, porque cualesquiera que sea el alcance que pretenda del perito el litigante que haya aportado el dictamen, las demás partes pueden interesar, y aun el propio órgano jurisdiccional acordar de oficio, la realización adicional de otras distintas o complementaria.

No es requisito suficiente en cuanto se confía a la prudente discrecionalidad judicial la valoración de la utilidad y pertinencia tanto de la presencia en sí de los peritos en el juicio o en la vista, cuanto de algunas o todas las actuaciones concretamente solicitadas por las partes, y ello con independencia de la eventual conformidad de las partes a propósito de uno y otro extremo (art. 347. apdo. 1, párr. segundo).

 

IV. La valoración de la prueba

A) Indicación general

§ 19. Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes[39]: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

B) Apreciación de la prueba

§ 20. En este primer estadio pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos:

a) En en primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen de los dictamenes aportados, de los documentos, materiales o instrumentos complementarios (art. 336, apdo. 2) y, en su caso, de las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en los actos del juicio o de la vista (arts. 337, apdo. 2 y 347). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial, donde el experto puede emplear en su exposición voces o locuciones propias de un lenguaje característico (jerga) de su especialidad que dificulten su entendimiento por un profano.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica. Además, en el caso de los dictámenes emitidos por peritos de designación judicial, ha de comprobarse que el informe se contrae al objeto delimitado de consuno por los litigantes, por el órgano jurisdiccional en atención a lo interesado por éstos o, en su defecto, a lo determinado por el único litigante que haya ingresado oportunamente la provisión de fondos.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica —tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.—, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

 

C) Valoración de la prueba

§ 21. Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba —o cabe inferir razonablemente de él—, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado —como acontece con ciertos aspectos de los documentos[40]; o de lo respondido por las partes al ser interrogadas[41]—, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros —documentos en procesos que versen sobre usura (art. 319, apdo. 3); soportes distintos de los típicamente documentales (arts. 382, apdo. 3 y 384, apdo. 3); declaraciones de testigos (art. 376) y dictámenes de peritos (art. 348)— confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional —que no arbitraria— de su convencimiento.

§ 22. No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en los arts. 120, apdo. 3 C.E. y 248, apdo. 3 LOPJ se complementa en la LEC 1/2000 con el mandato de detallar en los antecedentes de hecho de la sentencia «las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso» (art. 219, 2.ª), y con la exigencia de exhaustividad que impone el art. 218, apdo. 2 al prevenir que «las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

D) Las denominadas «reglas de la sana crítica»

§ 23. El art. 348 LEC 1/2000 preceptúa, de modo semejante a lo que ordenara el derogado art. 632 LEC de 1881[42], que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algunos autores[43] y pronunciamientos jurisdiccionales aislados[44] han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre —o discrecional— y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»[45]. 

Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales[46], con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones[47], ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia[48].

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla»[49].

Para SERRA DOMÍNGUEZ[50] este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito».

Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar —sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC— «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

§ 24. La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales[51] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre[52], la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial[53] —aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente»[54]; o no recae sobre «un dictamen determinado»[55]—.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada[56] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse[57], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

§ 25. En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa[58] denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana»[59]; con «normas racionales»[60]; con el «sentido común»[61]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana[62]; con el «logos de lo razonable»[63]; con el «criterio humano»[64]; el «razonamiento lógico»[65]; con la «lógica plena»[66]; con el «criterio lógico»[67]; o con el «raciocinio humano»[68].

§ 26. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito[69]; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones[70]; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

     [1] Vide, por todos, GUASP DELGADO, J., «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil», t. II, vol. I, Ed. Aguilar, Madrid, 1945, pág. 608.

     [2] Vide PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, L., «Tratado de Derecho Procesal Civil», I, 2.ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985, pág. 739.

     [3] A esta última dirección parece inscribirse SERRA DOMÍNGUEZ, M., «Sección Cuarta. De la prueba de peritos», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir. por ALBALADEJO GARCÍA, M.), t. XVI, vol. 2, Edersa, Madrid, 1981, págs. 411 y s. Para este autor, con referencia a la legislación derogada —aunque con plena vigencia hoy— «Nuestras leyes, aunque regulen la pericia como medio de pr